23 de septiembre de 2018
En junio de 2018 entró en vigor se publicó en el Diario Oficial de la Federación, una reforma al Código Fiscal de la Federación bajo la cual, se adicionó una presunción tributaria cuyo alcance es que el fisco pueda declarar la indebida transmisión de pérdidas fiscales.
La disposición fiscal que contempla tal presunción es el recientemente incorporado artículo 69-B bis, en cuyo primer párrafo señala:
La autoridad podrá presumir que se efectuó la transmisión indebida de las pérdidas fiscales, cuando del análisis de la información con que cuenta en sus bases de datos, identifique que el contribuyente que tenga derecho a la disminución de esas pérdidas fiscales fue parte de una reestructuración, escisión o fusión de sociedades, o bien, de un cambio de accionistas y, como consecuencia de ello, dicho contribuyente deje de formar parte del grupo al que perteneció. […]
Conforme esta disposición, la transmisión de pérdidas fiscales podría declararse indebida, y por tanto, se debieren desconocer los efectos fiscales de su amortización, si el contribuyente que generó la misma, es parte de una reestructura corporativa (fusión, escisión, cambio de tenencia accionaria), y como consecuencia de ello, deja de formar parte del “grupo” al que perteneció.
La presunción fiscal aludida podrá ejercerse si el SAT detecta alguno de 6 supuestos que se señalan en las fracciones I-VI de la misma, y cuyas hipótesis se vinculan a pérdidas fiscales presumiblemente creadas mediante operaciones celebradas entre partes relacionadas o en condiciones de posible elusión o evasión.
La interpretación armónica del artículo 69-B bis del Código Fiscal de la Federación respecto los artículos 57 y 58 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.
Conforme estas disposiciones, la transmisión de pérdidas fiscales a través de escisión o cambio de tenencia accionaria sería lícita, siempre que se cumplan con ciertas condiciones establecidas en la mismas.
En cuanto a la aplicación retroactiva de la disposición, entendemos que las autoridades podrían pretender ejercer la presunción respecto transmisiones de pérdidas fiscales ocurridas con anterioridad a la vigencia de la disposición, bajo el argumento de que se trata de una norma de procedimiento.
En nuestra consideración, si las autoridades pretendieren aplicar en forma retroactiva la presunción, existirá una clara controversia respecto la eficacia de los artículos 57 y 58 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, pues como se ha dicho, estos prevén condiciones para que opere la transmisión de pérdidas fiscales a través de reestructuras corporativas.
Una posibilidad es que las autoridades pretenderían inhibir y combatir la transmisión de pérdidas fiscales en donde no exista una razón de negocios, esto es, que la reestructura corporativa tuvo o tiene como objetivo único, traspasar el atributo fiscal. Sin embargo, a la letra de la disposición, la presunción tiene alcances más amplios.
En cuanto al procedimiento de aplicación de la presunción, el mismo iniciará con la notificación de un oficio en el cual el SAT dará a conocer las razones por las cuales el contribuyente se encuentra en alguno de los supuestos previstos en la disposición.
El contribuyente podrá ofrecer pruebas y argumentos para desvirtuar lo asentado en de tal oficio, y de no hacerlo, la autoridad notificará otro oficio a través del cual aplicará la presunción aludida, así como también, ordenará publicar en el Diario Oficial de la Federación, la identidad de la persona a quien se imputa la indebida transmisión de pérdidas fiscales. En contra de dicho oficio de convalidación, procederán los medios de defensa.
El efecto de la publicación antes señalada, es que quien haya dado efectos a la pérdida fiscal transmitida en forma indebida, autocorrija su situación fiscal con el beneficio de disminución de tasa de recargos.
Las autoridades fiscales podrán ejercer facultades de comprobación (revisión electrónica), para constatar si tuvo lugar o no la autocorrección e incluso, estarían facultadas para revisar el origen de la pérdida fiscal.
Recomendación
Si se adquirió una empresa con pérdidas fiscales o se está en víspera de adquirir una, revisar detenidamente el origen de la pérdida fiscal, así como si la operación se ubica en el supuesto del art., 69-B bis.
Al margen de la presunción tributaria, la autoridad fiscal tiene facultad para revisar el origen de la pérdida fiscal, en nuestra experiencia, muchas de las empresas que se ofrecen en venta contienen pérdidas fiscales de dudosa validez.
Sin otro particular, quedamos a sus órdenes para cualquier duda o comentario (rmontano@rmrabogados.com.mx).
Montaño Rodríguez Consultores Fiscales, S.C.
